【问】在签署PPP项目合同的承继合同时，如何界定社会资本方和项目公司的权责？

　　【答】曹珊(北京德恒律师事务所高级合伙人)：从合同内容和形式来看，承继合同的本质是PPP项目合同的补充协议，该补充协议变更了原PPP项目合同的履行主体，是各方权利义务尤其是社会资本方和项目公司两者权利义务的分配依据。

　　PPP项目合同的承继合同属于已失效的《中华人民共和国合同法》规定下的产物，在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)体系下，需要重新考虑如何合法合规合理地界定社会资本方和项目公司的权利义务。具体而言，厘清承继合同中相关方的法律责任，需要从以下三方面着手：

　　首先，明确合同主体。根据《民法典》第四百六十五条第二款，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。因此，PPP项目承继合同的主体应当包括实施机构、社会资本方和项目公司三方。

　　其次，明确生效要件。《民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这赋予了合同当事人各方自行约定合同成立和生效的权利，也给PPP项目承继合同的各方当事人提供了操作空间。比如，在制定承继合同条款时，可以将社会资本方和项目公司一些权利义务的约定作为合同生效的要件。

　　最后，明确责任承担。一是社会资本方和项目公司的权利义务再分配应当以PPP项目合同约定为限。PPP项目承继合同的制定不仅受到《民法典》约束，还受到招标投标法、政府采购法的约束，即在承继合同中，对社会资本方和项目公司的权利义务进行再分配应当以原PPP项目合同的约定为限，既不应超出，也不应减损，不可对PPP项目合同内容形成实质性变更。二是承继合同应当明确社会资本方承担的义务，包括项目资本金出资责任、股权变更限制和融资补足义务等。三是如果需要社会资本方履行PPP项目合同中的相应义务，并承担连带责任，应当在承继合同中予以明确。《民法典》第一百七十八条最后一款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”同时，第六百八十六条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”鉴于社会资本方和项目公司之间并非构成联合体的关系，在法律上是不用承担连带责任义务的，因此，如果要求社会资本方对项目公司的PPP项目合同履行义务承担连带责任，则需要在承继合同中明确。

　　赵仕坤(北京中泽融信管理咨询有限公司总经理)：《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”因此，合同仅仅对当事人具有法律约束力，即合同相对性，具体包含主体相对、责任相对等方面。

　　主体相对是指合同的权利义务关系只能发生在特定的主体之间。在PPP项目合同中，合同当事双方为项目实施机构与社会资本方，不包含项目公司。因此，在主体相对约束下，不能因签订承继合同，而将社会资本方应承担的诸如对项目资本金的出资责任、实际融资利率超过社会资本投标报价的融资风险(政策风险或不可抗力除外)等责任转至项目公司。

　　责任相对是指违反合同责任的相对性，具体包含违约当事人应对因自己过错造成的违约后果承担违约责任等。在PPP项目全生命周期内，社会资本方仍是项目实施的责任主体之一，社会资本方应对因自己过错造成的违约后果承担违约责任，而不能完全将责任推卸给项目公司。例如，因社会资本方的技术装备和人员不能满足设计及建设的要求，导致项目出现建设不合理、技术方案变更、建设费用增加、工程拖延等问题；因社会资本方管理能力不足导致建设成本超支等，进而造成项目竣工结算总投资超过初步设计概算总投资的，需由社会资本方承担相应责任。

　　此外，《民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”作为PPP项目合同承继合同的签约主体，项目公司承继社会资本在PPP项目合同项下的主要权利和义务，具体负责PPP项目的投资、融资、建设和运营维护等工作，并以其全部资产对PPP项目承担责任。因此，如无另外约定，当项目公司出现违约时，社会资本方仅在其出资额范围内对项目公司承担有限责任，不应将社会资本方的责任扩大化，并由其承担项目公司在合作期内可能遭受的损失。

　　综上所述，在签订PPP项目承继合同时需重点关注两方面的工作。一方面，清晰划分权责。在签署PPP项目承继合同时需明确约定由项目公司承继的权利、义务，且约定由实施机构同社会资本方签订的PPP项目合同在项目全生命周期内持续有效，由社会资本方承担的责任和义务仍由其按PPP项目合同约定执行。另一方面，加强项目管理。在申请建设期、运营期及移交期办理履约保函，约定好按效付费方式等，做好风险防控，避免出现违约情形和责任归属争议。 (刘颖整理)

（文章来源：中国财经报）